A norma dell’art. 32, 2^ comma Cost., la sottoposizione di un soggetto a un trattamento sanitario o chirurgico non può, di regola, prescindere dal suo consenso informato. Il principio del consenso informato, che sta alla base del rapporto medico-paziente, costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario: senza il consenso informato l’intervento del medico è illecito (al di fuori dei casi di trattamento sanitario obbligatorio per legge o in cui incorra uno stato di necessità), anche quando venga effettuato nell’interesse del paziente.

Si tratta quindi di un atto di volontà che è specificazione di un riconoscimento della libertà personale di cui all’art. 13 Cost. e il cui fondamento si rinviene anche nell’art. 33 L. 833 del 1978, istitutiva del SSN e nell’art. 3 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo.

Il consenso informato è stato recentemente consacrato quale elemento essenziale nel rapporto medico-paziente dalla L. n. 219/2017, che disciplina le modalità di espressione del consenso ([2]) dopo che lo stesso era stato recepito da molti anni ormai dalla Giurisprudenza.

Affinchè il consenso sia frutto di una consapevole e ponderata manifestazione della libertà individuale occorre che sia dotato di certi requisiti ovvero che sia personale, esplicito, specifico, libero, attuale, ed appunto, informato.

E’ quindi necessario che vi sia una particolareggiata informazione, da parte del sanitario e/o della struttura medica, tale da implicare “la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative” ([3])

Il consenso informato deve, infine, essere reale ed effettivo, non presunto.

Nel caso in cui venga rilasciato un consenso informato sotto forma di modulo prestampato, la Giurisprudenza ha precisato che la sottoscrizione del paziente non esonera affatto il sanitario dal dover fornire al paziente le dovute informazioni verbali in termini comprensibili al suo livello culturale ed intellettuale ed inoltre, salvo i casi di interventi di routine, non esonera da responsabilità ove il modulo contenga indicazioni generiche e non siano inserite postille che tengano conto della peculiarità della patologia dell’assistito e della connessa terapia ([4]).

In sostanza, non vale il consenso informato quando il paziente firma un modulo prestampato. Servono spiegazioni dettagliate e non format generici sui rischi del trattamento sanitario ([5]) .

L’inadempimento dell’obbligo di informazione è considerato ampiamente dalla Giurisprudenza di merito quale fonte autonoma di responsabilità contrattuale, indipendentemente ed a prescindere dalla esecuzione corretta o meno della prestazione sanitaria ([6]).

La configurazione dell’ingiustizia del danno sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo nelle condizioni di assentire ad un trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni.

Sicchè, una volta provato il nesso causale tra intervento e peggioramento della salute del paziente “sul piano del danno-conseguenza” rimane del tutto indifferente che detto peggioramento sia dovuto ad un’esecuzione del trattamento corretta o scorretta.

Al paziente va quindi riconosciuto a prescindere da eventuali errori terapeutici, il risarcimento del danno alla salute e non solo da lesione della libertà morale.

Sulla questione, si è nuovamente pronunciata la Corte di Cassazione ([7]) rilevando che il diritto all’autodeterminazione è diverso dal diritto alla salute e che tale diversità “è resa assolutamente palese dalle elementari considerazioni che, pur sussistendo il consenso consapevole, ben può configurarsi responsabilità da lesione della salute se la prestazione terapeutica sia tuttavia inadeguatamente eseguita; e che la lesione della salute, come accade quando manchi il consenso ma l’intervento terapeutico sortisca un esito assolutamente positivo”.

Per ulteriori informazioni e/o chiarimenti lo Studio Legale Mascitti è a Vostra disposizione.

Fonti:

[1] Cass. Pen. Sez. IV, 11.7.2001, n. 1572 in Riv. It. Medicina legale, 2002, 867

[2] In particolare, la L.n.219/2017 afferma che, per garantire i principi di cui agli artt.2,13,e 32 Cost e degli artt. 1,2,3, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, la legge “tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata” (art.1, comma 1)

[3]Cass. 23.5.2001 n.7027 in Foro.it, 2001, I, 2054 con nota di PARDOLESI; Giust.civ., 2001,I, 2066; Danno e resp., 2001, 12, 1165 con nota di ROSSETTI, la quale ulteriormente precisa che “nel caso di interventi di chirurgia estetica, in quanto non finalizzanti al recupero della salute in senso stretto, l’informazione deve essere particolarmente precisa e dettagliata”. E ancora, Cass. Sez. II, 16 maggio 2000, n. 6318 chiarisce che l’onere di informazione in capo al medico si estende anche allo stato di efficienza e al livello di dotazioni della struttura sanitaria in cui presta la sua attività. Questo il principio fissato “ il consenso informato – personale del paziente o di un proprio familiare -in vista di un interventi chirurgico o di altra terapia specialistica o accertamento diagnostico invasivi, non riguardano soltanto i rischi oggettivi e tecnici in relazione alla situazione soggettiva e allo stato dell’arte della disciplina, ma riguardano anche la concreta, magari momentaneamente carente situazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni e alle attrezzature, e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all’intervento, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un’altra. L’omessa informazione sul punto può configurare una negligenza grave, quale il medico risponderà in concorso con l’ospedale sul piano della responsabilità civile, quindi del risarcimento del danno, ed eventualmente sul piano professionale, deontologico – disciplinare” (negli stessi termini da ultimo Cass. Sez. III, 30.7.2004 n. 14368, Giust. Civ. 2005,1)

[4] In tal senso Trib.Milano, sez. 29.3.2005 n. 3520 in Resp.civ e prev. 2005,751

[5]  Cassaz. Civ. sent. N. 23329/2019).  

[6] In tal senso Cass. Sez. III, 14.3.2006 n. 554 ove viene affermato che la responsabilità del sanitario “discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente”

[7]  Cass. Sez. III, 9.2.2010 n. 2847

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